證監(jiān)會(huì)關(guān)于《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則（征求意見(jiàn)稿）》的說(shuō)明
為加大力度打擊證券市場(chǎng)信息披露違法行為，完善信息披露義務(wù)行政法律責(zé)任體系，更好地督促和引導(dǎo)發(fā)行人、上市公司 及其控股股東、實(shí)際控制人、收購(gòu)人以及負(fù)有保證信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)和公平義務(wù)的責(zé)任人員依法履行相關(guān)職責(zé)，保護(hù)投資者合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》（簡(jiǎn)稱《證券法》）、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）、《上市公司信息披露管理辦法》等，我會(huì)制定了《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則（征求意見(jiàn)稿）》（下稱《規(guī)則（稿）》），現(xiàn)將有關(guān)情況說(shuō)明如下：
一、起草背景
公開(kāi)、公平和公正是證券市場(chǎng)健康穩(wěn)定運(yùn)行的基石，強(qiáng)制性信息披露制度是證券市場(chǎng)的基礎(chǔ)性制度之一。為有效保障 信息披露 的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)和公平，保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，我會(huì)一直以來(lái)十分重視信息披露違法行為的行政處罰工作。從2007年截至公開(kāi)征求意見(jiàn)前，我會(huì)共作出信息披露違法案件處罰決定70份，占全部處罰決定37％，共對(duì)近600名信息披露違法行為責(zé)任人員人進(jìn)行了處罰，對(duì)54名信息披露違法責(zé)任人采取了市場(chǎng)禁入措施，將7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法機(jī)關(guān)。
增強(qiáng)信息披露違法行為的責(zé)任認(rèn)定科學(xué)化、規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化，減少行政爭(zhēng)議，是我會(huì)加強(qiáng)執(zhí)法，提高依法行政水平的一項(xiàng)重要任務(wù)。信息披露違法案件查處的核心在于準(zhǔn)確認(rèn)定信息披露違法行為的性質(zhì)，區(qū)分不同人員責(zé)任大小、層次，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一、過(guò)罰相當(dāng)。因此，我會(huì)擬通過(guò)制定和施行《規(guī)則》，進(jìn)一步加強(qiáng)日常監(jiān)管人員、案件調(diào)查人員和審理人員等證券執(zhí)法人員對(duì)信息披露違法行為發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定和查處等各個(gè)執(zhí)法環(huán)節(jié)的工作規(guī)范，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和 尺度，完善上市公司信息披露違法行為執(zhí)法體系，提高信息披露違法行為執(zhí)法的效果和效率。同時(shí)，通過(guò)明確信息披露違法行為責(zé)任認(rèn)定和區(qū)分的具體規(guī)則，督促、引導(dǎo)相關(guān)當(dāng)事人誠(chéng)實(shí)守信，忠實(shí)、勤勉履行職責(zé)，推動(dòng)發(fā)行人、上市公司信息披露質(zhì)量不斷提高和法人治理結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化完善 。
二、《規(guī)則（稿）》的主要內(nèi)容
（一）關(guān)于制定依據(jù)和適用范圍
《規(guī)則（稿）》制定的主要依據(jù)是《證券法》和《行政處罰法》。《 規(guī)則（稿）》在兩部法律的授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)有關(guān)信息披露違法行政法律責(zé)任的具體適用進(jìn)行解釋和細(xì)化規(guī)定。其他規(guī)范性文件如《上市公司信息披露管理辦法》等也是制定《規(guī)則（稿）》的重要依據(jù)（第一條）。在《規(guī)則（稿）》的適用范圍上，《證券法》規(guī)定的所有信息披露違法行為責(zé)任認(rèn)定適用本規(guī)則（第二條）。
（二）關(guān)于信息披露義務(wù)的總體要求
《規(guī)則（稿）》對(duì)信息披露義務(wù)人履行信息披露義務(wù)提出了兩方面要求（第三條第一款）：一是依法依規(guī)披露，即 按照有關(guān)信息披露法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會(huì) 規(guī)章和證券交易所規(guī)則等規(guī)定披露，二是要達(dá)到真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平的要求。
《規(guī)則（稿）》規(guī)定 董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員履行信息披露義務(wù)的總體要求（ 第三條第二款 ）：一是為 公司和全體股東的利益服務(wù)，而不是服從于個(gè)別股東的利益；二是誠(chéng)實(shí)守信，忠實(shí)、勤勉地履行職責(zé)，獨(dú)立作出適當(dāng)判斷，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，保證信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平。
（三）關(guān)于信息披露違法行為查處總體要求
《 規(guī)則（稿）》對(duì)認(rèn)定信息披露違法行為的查處，提出了兩方面的總體要求：一是，按照行為的性質(zhì)分不同層次處理（第五條），對(duì)于信息披露違法行為情節(jié)嚴(yán)重，涉嫌犯罪的，證監(jiān)會(huì)依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任；對(duì)于僅構(gòu)成行政違法的，依法給予行政處罰或者采取市場(chǎng)禁入措施的同時(shí)，記入證監(jiān)會(huì)誠(chéng)信檔案；對(duì)于有違法行為，但依法不予處罰或者市場(chǎng)禁入的，可以根據(jù)情節(jié)采取相應(yīng)的行政監(jiān)管措施、記入證監(jiān)會(huì)誠(chéng)信檔案。記入證監(jiān)會(huì)誠(chéng)信檔案的，在今后的日常監(jiān)管中將作為準(zhǔn)入審核的考量因素以及違法行為量罰的從重、加重情節(jié)。二是，證監(jiān)會(huì)執(zhí)法人員在調(diào)查和認(rèn)定信息披露違法行為行政責(zé)任過(guò)程中，必須依法辦事 、客觀公正 ，并對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用作出了嚴(yán)格限制（ 第四條 ）。
（四）關(guān)于信息披露違法行為的類型和定義
《規(guī)則（稿）》將信息披露違法行為分為未按規(guī)定披露信息（第六條）、虛假記載（第七條）、誤導(dǎo)性陳述（第八條）和重大遺漏（第九條）。其中，關(guān)于未按規(guī)定披露信息行為，《規(guī)則（稿）》明確了《證券法》第一百九十三條所述“規(guī)定”的范圍包括了法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會(huì)規(guī)章和證券交易所的有關(guān)規(guī)定，披露的要求上不僅包括及時(shí)性，還引入《上市公司信息披露管理辦法》中規(guī)定的“公平”披露要求，明確了違反“公平”披露規(guī)定的，也可以按照《證券法》第一百九十三條處罰（ 第六條 ）。虛假記載規(guī)定為與真實(shí)情況不符的信息披露認(rèn)定為虛假記載，并列舉了典型的財(cái)務(wù)造假虛假記載情形（第七條）。誤導(dǎo)性陳述則將信息披露違法的范圍延伸至法定信息披露文件之外，通過(guò)其他信息發(fā)布渠道或者載體進(jìn)行的信息披露也可以構(gòu)成誤導(dǎo)性陳述。誤導(dǎo)性陳述要求形式上是不完整或者不準(zhǔn)確陳述，或者結(jié)果上可能致使投資者發(fā)生錯(cuò)誤判斷的信息披露違法行為（第八條）。重大遺漏的重大性判斷不僅要符合法律、行政法規(guī)、證監(jiān)會(huì)規(guī)章規(guī)定，還包括證券交易所的有關(guān)規(guī)定（第九條）。
（五）關(guān)于信息披露義務(wù)人信息披露違法的責(zé)任認(rèn)定
信息披露義務(wù)人主要是發(fā)行人和上市公司，認(rèn)定其信息披露違法行政責(zé)任要求結(jié)合主觀和客觀兩個(gè)方面，綜合審查認(rèn)定（第十條）。客觀違法行為情節(jié)嚴(yán)重程度的判斷包括違法行為的直接結(jié)果（對(duì)資產(chǎn)、負(fù)債、收入、利潤(rùn)、盈虧的影響和占比）、間接結(jié)果（導(dǎo)致發(fā)行、資產(chǎn)重組獲得許可、收購(gòu)要約豁免、上市資格發(fā)生變化等）、是否有累犯情節(jié)、個(gè)體影響（投資者判斷、股價(jià)是否受到影響）和社會(huì)普遍影響等 （第十一條）。主觀方面要根據(jù)是否屬于共謀，還是個(gè)人行為，故意還是過(guò)失，是否進(jìn)行補(bǔ)救，是否主動(dòng)報(bào)告、配合調(diào)查等因素綜合考慮 （ 第十二條 ）。如果信息披露違法行為是由于其他違法行為所引起，則應(yīng)當(dāng)綜合考慮信息披露義務(wù)人的主觀過(guò)錯(cuò)，是否因違法行為獲益、避損，以及引發(fā)信息披露違法的其他違法行為的責(zé)任追究是否存在對(duì)信息披露違法行為責(zé)任的吸收等因素（第十三條）。
（六）關(guān)于責(zé)任人員認(rèn)定中的歸責(zé)原則和責(zé)任劃分
1、關(guān)于董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的責(zé)任歸責(zé)原則
《證券法》第六十八條規(guī)定董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員要保證上市公司信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。《證券法》只規(guī)定了對(duì)信息披露違法直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)分別追究行政違法責(zé)任，未具體規(guī)定如何區(qū)分和 認(rèn)定 兩種責(zé)任主體。如果沒(méi)有證據(jù)證明董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員已經(jīng)充分履行《證券法》第六十八規(guī)定的“保證”義務(wù)，則可以根據(jù)其履行職責(zé)情況與信息披露違法行為產(chǎn)生之間的關(guān)聯(lián)程度，認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員 ，并相應(yīng)給予處罰?！豆痉ā返谝话僖皇?條、《證券法》第六十九條規(guī)定的信息披露違法民事責(zé)任的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)推定原則。參照國(guó)際證券監(jiān)管實(shí)踐，并從保護(hù)投資者合法權(quán)益出發(fā)，按照《證券法》規(guī)定的內(nèi)在邏輯，《規(guī)則（稿）》 對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員也采取過(guò)錯(cuò)推定的原則認(rèn)定行政違法責(zé)任。即發(fā)行人、上市公司發(fā)生信息披露違法的，董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員就可以根據(jù)其身份、職責(zé)等推定負(fù)有責(zé)任，除非能夠證明自己已盡忠實(shí)、勤勉履行了“保證” 義務(wù)（第十四條）?！兑?guī)則（稿）》對(duì)責(zé)任人員證明其勤勉盡責(zé)的可行方式也作出了規(guī)定，引導(dǎo)當(dāng)事人履責(zé)、盡責(zé)和免責(zé)（ 第十五條 ）。
2、關(guān)于董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員之外的其他人員的責(zé)任歸責(zé)原則
《規(guī)則（稿）》規(guī)定董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員以外的人員信息披露違法責(zé)任的歸責(zé)原則是一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 （ 第十六條 ）。董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員之外的人員根據(jù)其在信息披露違法行為中的作用，有兩種情形也 將被認(rèn)定為責(zé)任人員： 一是實(shí)際承擔(dān)或履行董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員職責(zé)的人員；二是雖然不屬于董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，但實(shí)際參與或具體實(shí)施了信息披露違法行為，或其行為與信息披露虛假有直接因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為責(zé)任人員。由于法律對(duì)上述人員未設(shè)有信息披露的強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定，對(duì)于董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員以外的責(zé)任人員的歸責(zé)原則是一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，以掌握充分證據(jù)證明其確有過(guò)錯(cuò)為前提，不實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定（第十六條） 。
3、關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人指使信息披露違法的責(zé)任認(rèn)定
《證券法》第一百九十三條規(guī)定了控股股東、實(shí)際控制人指使信息披露違法行為的行政法律責(zé)任?！兑?guī)則》明確了“指使”的具體含義（第十七條第二款），并明確控股股東、實(shí)際控制人是法人的情況下其負(fù)責(zé)人認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員（第十七條第一款）。
4、關(guān)于不同責(zé)任人員之間的責(zé)任區(qū)分認(rèn)定
《行政處罰法》要求實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。《規(guī)則（稿）》要求從違法行為責(zé)任人員在信息披露違法行為發(fā)生過(guò)程中所起的作用，對(duì)違法行為的知情程度和態(tài)度，其職務(wù)、具體職責(zé)及履行情況，以及專業(yè)背景等四方面具體分析、綜合考慮區(qū)分認(rèn)定責(zé)任人員的責(zé)任大?。ǖ谑藯l）。但是，以上綜合考慮的因素并非認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任的必要條件，當(dāng)事人可以在陳述、申辯過(guò)程中提出有關(guān)考慮因素，請(qǐng)求證監(jiān)會(huì)予以綜合考量?！兑?guī)則（稿）》還分別對(duì)認(rèn)定從輕或者減輕處罰的考慮情形（第十九條）和不予處罰的考慮情形（第二十條）作出了規(guī)定。上述兩條都僅是量罰時(shí)的考慮因素或者情形，并不構(gòu)成從輕、減輕處罰或者不予處罰的充分條件?！兑?guī)則（稿）》還規(guī)定了不得單獨(dú)作為不予處罰的情形（第二十一條），避免當(dāng)事人簡(jiǎn)單以各種不當(dāng)理由提出申辯要求不予處罰?！兑?guī)則（稿）》對(duì)應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形（第二十二條）進(jìn)行了規(guī)定，警示當(dāng)事人不配合調(diào)查、妨礙調(diào)查以及屢犯者將受到嚴(yán)懲。
